這條法律對於臺灣感染者的傷害我們到底了解多少？這條法律有多無助於防疫，我們到底能不能講清楚、說明白？
- 採訪者：《報導者》記者/王立柔
- 攝影：《報導者》記者/蔡耀徵
- 受訪者：
太瑿生醫集團、臺灣露德協會/理事(法律政策)：楊惠中 總經理
勝瑿律師事務所、臺灣形體美容整合醫學會/法律顧問：陳柏銓 律師
Q1：您是否還記得2013年沸騰一時的馮姓補教老師案，請問您當時對法院判決的想法為何，以及對社會氛圍/輿論的看法？
- 傳染機率趨近於零但不是零？
- 非全無風險=有風險？
- 風險=危險？
- 測不到=「治癒」？
只要行為主體的傳染能力極低，趨近於未曾感染之人的話，應認為不屬於本條所稱之「感染者」。
雙方有責任安全性行為/與有過失(除非強姦，另成立強姦罪)
刑法第 221 條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
實務上：「基因比對只能證實雙方有共同病毒株，這個病毒株也可能是來自第三人，所以實際上法院現在也不做基因比對，只有感染者發生危險性行為，就用未遂犯來判。」
愛滋條例第21條除了界定構成要件和罰則，最後也附註：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」而在聯合國體系當中，負責愛滋病事務的聯合國愛滋病規劃署（UNAIDS），由包括WHO在內的組織共同發起。UNAIDS近年敦促各國，基於人權和防疫，應限縮HIV「未揭露、暴露、傳染」的刑責。一個人得了愛滋，好像就只剩下愛滋，屬於另外一個國度了。當距離一存在，就只會看疾病，不會覺得他是一個人。我們臺灣社會很欠缺的就是，看到這個病是在人身上。」
建議續讀：楊惠中(2004)，「愛滋感染者請迴避？─談就業歧視條款的憲法問題」，第4屆亞洲NGO論壇，頁92-98。
Q2：《人類免疫缺乏病毒傳染防治條例》第21條包含好幾個法律要件，除了「危險性行為」之外，還有「致傳染於人」。但「致傳染於人」如何舉證？目前醫學上無法確認一位HIV感染者是被誰傳染，或到底是誰先傳染給誰。那麼，即便撇開第21條有沒有壓迫HIV感染者的問題，純粹就法律上來看，這條法律的設計是否有問題，這類案件的有罪判決是否不應該成立？
立法者似乎認為，只要感染HIV（未發病），就等同於身體或健康實際上受到重傷害。不過，這種關於侵害程度的設想，以及構成要件危險性的類型化基準，都充滿爭議。
共通模式是「明知感染＋特定危險行為＋致傳染於人」
- 明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
- 明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
- 前二項之未遂犯罰之。
- 危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。
- 檢驗呈陽性反應者，其血液、器官、組織、體液及細胞，不得使用。但受移植之感染者於器官移植手術前以書面同意者，不在此限。
危險性行為之範圍標準(發布日期 民國97年01月10日)
- 第 1 條：本標準依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第四項規定訂定之。
- 第 2 條：危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。
- 第 3 條：本標準自發布日施行。
在如此曖昧的狀況下，在加上本條文委託行政機關定義「危險性行為」的標準，司法實務採取了最糟糕的論證：
- i. 只要做了行政機關說的『危險性行為』，就是著手；
- ii. 行政機關說『像是沒戴套之類的無隔絕性行為』就是『危險性行為』；
- iii. 所以，只要發生無隔絕性行為，就是『著手』，就算沒發生感染結果，反正也已經未遂了。
例如以下這段判決內容：「本院認為被告於知悉感染HIV後，確有依照醫師診斷結果接受雞尾酒療法，且該藥物對於被告屬有效之治療，被告於 101 年 6 月間已將病毒量控制在測不到等級，在愛滋病防治研究上傳染給未感染者的機率趨近於 0 。然此終非完全無傳染力，客觀上仍有傳染予未感染者之可能。」
刑法第 285 條 明知自己有花柳病，隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫，致傳染於人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金。
這種作法，在刑法學界又稱「空白刑法」。立法者在 1990 年時的條文裡是說「隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫，致傳染於人者」，姦淫按照傳統的刑法解釋是指「陰莖陰道交」，但「猥褻行為」究竟所指為何，也不是很明確，到了 1997 年修法才多了「危險性行為之範圍，應由主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之」的空白授權條款。目前最新的標準（九十七年一月十日行政院衛生署署授疾字第 0960001319 號令）是「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」(在1990年時還沒有處罰未遂犯的規定)
而法官的偏執創意不只如此，他們還創造出立法當時沒有想像到的論點：「何況被告若係與另名HIV感染者為危險性行為，更有可能會有交叉感染的情形，產生抗藥性之變種病毒株，此為被告知悉之事項。」摘自台北地院 102 年度訴字 221 號判決，國小老師案。被告主張「另被告之行為係基於『預見其能發生而確信其不發生』之有認識過失」，理由是被告規律服用抗病毒藥物，其病毒量被壓抑到檢測不到（依其時標準是小於 40 顆粒/mL 血液），因此「傳染機率趨近於零」。然而，法官否定了這種看法，理由同上述。這個案件目前還在最高法院，不過，檢方證人莊苹及被告證人林錫勳的證詞，也為其他判決所引用（並援用了本判決的結論），例如高等法院 103 年度上訴字第 2319 號判決，這個案子上訴到最高法院後被駁回，最高法院並肯認交叉感染作為值得非難性的實害。
廢止：後天免疫缺乏症候群防治條例 【廢止日期】2007年7月11日
第6條（感染人類免疫缺乏病毒者其姓名及病歷有關資料之保密）【相關罰則】§17
各級衛生主管機關、醫療機構、醫事人員及因業務知悉感染人類免疫缺乏病毒者之姓名及病歷有關資料者，對於該項資料，不得無故洩漏。
第6條之1（感染人類免疫缺乏病毒者之人格與權益）【相關罰則】第一項或第二項～§17
感染人類免疫缺乏病毒者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業或予其他不公平之待遇。
未經感染人類免疫缺乏病毒者同意，不得對其錄音、錄影或攝影。
中央衛生主管機關對感染人類免疫缺乏病毒者所從事之工作，為避免其傳染於人，得予必要之限制。
第15條（罰則1）
明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行危險性行為或共用針器施打，致傳染於人者，處7年以下有期徒刑。 明知自己感染人類免疫缺乏病毒，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。危險性行為之範圍，應由主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。
第16條（罰則2）
違反第十三條第一項或第二項規定，因而致人感染人類免疫缺乏病毒者，處三年以下有期徒刑。
建議續讀：心內話專欄》楊惠中：愛滋應該除罪才真正有助防疫
https://www.taiyi.taipei/news-post-20200701/
Q3：2007年修法時，將第21條的刑度修成跟《刑法》的「重傷害罪」一致。但重傷害的構成要件是對視覺、聽覺、說話、味覺、嗅覺或一肢以上機能及生殖機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治的傷害，但現代醫學發達，愛滋病早已是可以穩定治療而無大礙的疾病，比照「重傷害」是否有問題？
稱重傷者，謂下列傷害：
- 毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。
- 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。
- 毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。
- 毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。
- 毀敗或嚴重減損生殖之機能。
- 其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。
刑法 第 278 條 使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第10條第4項對重傷害做定義，其中第6款謂：「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。怎麼樣算是「重大不治或難治」？最高法院在29年上字第685號判例裡面，給出了一個有說等於沒說，但一直被援用（抄襲）至今的解釋：「刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。」不過，如果同時觀察另一個判例（25 年上字第 4680 號），或許可以輔助我們理解這個條文的內涵：「刑法第十條第四項第六款之重傷，係指除去同項第一款至第五款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗一目或二目之視能，按照該項第一款之規定，固屬重傷，假使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第六款所定之內容並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽依重傷論科。」換言之，按照第二個判例的見解，或者是按照體系解釋，第六款的所謂的「重大不治或難治」的程度，要相類於前五款的「機能毀敗或嚴重減損」。
為何條文不是採取既遂犯、而發生感染事實當做加重結果犯的設計？（這是立法論的問題）現行疾管署對此毫無作為：若被告有辦法舉證行政機關對於調整管制標準的怠惰，法官能不能依此限縮處罰範圍，而不完全受此標準拘束？
司法實務這種論證方法，雖然保留了重傷害的外型跟效果，卻因為法制的空白授權設計、法官的論證怠惰（或許，還牽涉到司法體系對於未遂這件事在新型態的風險問題中的操作，本來就有欠細緻與一貫）所致，讓與傷害罪章內蘊的實質犯論證被架空。
問：您曾在愛滋感染者權益促進會、露德協會服務，相信您認識許多HIV感染者朋友。就您的觀察及對HIV感染者的了解，您覺得《人類免疫缺乏病毒傳染防治條例》第21條規定對感染者（或擔心自己可能是感染者的人）造成什麼影響？又，這部法律真的有助於國家防治愛滋疫情嗎？
廢除本條，回歸普通刑法處理：考慮到（他國的）政策宣示與實證研究，皆指出以刑事懲罰來控制疫情並無多大效果，甚至會阻礙防疫，同時也對感染者社群造成更多傷害，這樣的事實基礎難以支持本條的立法正當性。若刑事司法真的需要處理（不知道到底有沒有的）「以傳染作為傷害/報復的手段」這類案子，普通刑法的重傷害罪也足以應付，不需要特別立法處理。
這並不算嶄新的論點。黃榮堅(刑法教授)早在1988年就作過類似主張，參見〈傳染愛滋病的刑責及其立法〉，1988.08.10，聯合報，12版。
針對愛滋病毒傳染行為的重刑化，可以說正是反映了在當時對於愛滋病毒傳染途徑與醫藥發展未有突破性進展（如抗反轉錄病毒療法）前，所產生的恐慌性立法。立法者「以刑罰治國平天下」的思考慣性，況且，我們很難天真而樂觀地相信果真能將這些恐慌性的刑事立法刪除，回歸到以實證為基礎（evidence-based）的風險控管領域。
即使我們拿著再多國外研究、政策標準、實務判決，或是 UNAIDS 的政策建議，或是美國總統愛滋諮議會（President’s Advisory Council on AIDS）呼籲美國各州廢除針對 HIV入罪法律的決議，幫疾管署和立法者做功課，也只會得到「國情不同」這種回應而已（註17）。這就是我認為社群還沒有開始積累的東西：這條法律對於臺灣感染者的傷害我們到底了解多少？這條法律有多無助於防疫，我們到底能不能講清楚、說明白？若我們的了解與明白無法達到夠嚴格的標準，我們自然沒有可能與先天就佔據優勢的（號稱但沒有）專業行政機關加以抗衡。至於研究該怎麼做、大體上有什麼面向要考慮，其實從這麼多國外的東西也已經有很多例子可以參考了。
建議續讀：蘋果日報》楊惠中：愛滋35年 敵不過政客製造恐懼
https://www.taiyi.taipei/news-post-20191130/
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